NIK o 1 procencie. Niejednolite działania inspekcji

Najwyższa Izba Kontroli opublikowała raport o Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, odnoszący się w części do regulacji dotyczącej 1% aptek w województwie. Stwierdza w nim między innymi, że „Inspekcja Farmaceutyczna działała w tej sprawie niejednolicie”.  W ocenie autorów raportu „część Wojewódzkich Inspektorów wskazywała, że nie istnieją podstawy do odmowy zmiany lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, jeśli liczba aptek prowadzonych przez dany podmiot przekroczy wyznaczony próg. Z kolei z uwagi na niejednoznaczność przepisów i dalsze możliwe naruszenia zakazów antykoncentracyjnych część Wojewódzkich Inspektorów wstrzymała się ze zmianą zezwoleń”. Raport NIK nie uwzględnia jednak wszystkich istniejących dokumentów, w tym oficjalnego stanowiska Ministra Zdrowia z 2012 r. oraz treści ministerialnego projektu nowelizacji ustawy – Prawo farmaceutyczne z 2008 r. W związku z tym Konfederacja Lewiatan i Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET pragną przypomnieć podstawowe fakty dotyczące stosowania tzw. przepisów antykoncentracyjnych 1%. 1. Prawo pozwala na przekroczenie progu 1 % w drodze przejęć Przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanowi, iż nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot o nie występujący lub jego grupa kapitałowa prowadzą lub kontrolują już na terenie województwa ponad 1 % aptek ogólnodostępnych.  Przepis art. 99 ust. 3 PF ma znaczenie przy ubieganiu się o zezwolenie, nie wprowadza zaś ogólnego zakazu posiadania więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych w województwie. Zakaz taki musiałby być wyraźnie sformułowany w normie ustawowej. W orzecznictwie sądowym nie dopuszcza się domniemywania ograniczeń praw i wolności jednostki, ani domniemywania kompetencji organów administracji publicznej -  stwierdza konstytucjonalista prof. Bogusław Banaszak. 2.  Organy Państwa wielokrotnie potwierdzały prawidłowe rozumienie przepisu o 1 % Od początku obowiązywania przepisu próg 1 % był stosowany w przypadku otwierania nowych aptek, natomiast przejęcia istniejących aptek podlegały ogólnym regułom badania udziału rynkowego podmiotu przejmującego (wymóg zgody UOKiK). Na takie rozumienie przepisu wskazywała praktyka organów państwa oraz oficjalne stanowisko Ministerstwa Zdrowia (zob. odpowiedź MZ z dnia 6 września 2012 r. na interpelację nr 7736 w sprawie funkcjonowania wojewódzkich inspektoratów farmaceutycznych: „Brak jest przeszkód, aby ten sam przedsiębiorca albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadziły łącznie więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie danego województwa, pod warunkiem że prowadzą te apteki na podstawie zezwoleń wydanych zgodnie z obowiązującymi przepisami. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku członków grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeżeli tzw. apteki sieciowe są aptekami, które działają zgodnie z powyższymi zasadami, brak jest prawnych przeszkód, aby mogły funkcjonować.”). Przedstawione rozumienie przepisu potwierdza także próba jego nowelizacji w 2008 r. W ministerialnym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08) proponowano wprowadzenie normy zakazowej: „Art. 99a. Zabrania się prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1% łącznie aptek ogólnodostępnych przez: 1)  przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów”, uzasadniając to w sposób następujący (str. 49 uzasadnienia projektu ustawy): „Przepisy art. 80 ust. 1 i art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne regulują rynek farmaceutyczny tylko od strony wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie hurtowni farmaceutycznych/aptek, pozostawiając możliwość posiadania przez przedsiębiorców kontrolowanych powyżej 1% łącznie aptek na terenie województwa”. Dalej, na s. 50 uzasadnienia określono przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF mianem „znajdującego zastosowanie jedynie w odniesieniu do wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie apteki”. 3. Stan prawny jest niezmienny od 12 lat Przepis w obecnym brzmieniu obowiązuje nieprzerwanie od 12 lat. Sieci aptek, które rozwijały się w tym okresie, powstawały w wyniku wieloletnich inwestycji dokonywanych nie tylko w zgodzie z prawem, ale często także z bezpośrednim zaangażowaniem Skarbu Państwa (prywatyzacja aptek Cefarmu). Właściciele tych aptek mają prawo oczekiwać ochrony i popierania ich inwestycji, dokonanych zgodnie z obowiązującym prawem. Sugestie, iż przedsiębiorców tych można nagle pozbawić prawa prowadzenia działalności gospodarczej, są nieakceptowalne. - Nie może być tak, że ktoś nagle, z dnia na dzień, dowolnie zmienia interpretację przepisów obowiązujących z powodzeniem przez 12 lat – mówi Dobrawa Biadun z Konfederacji Lewiatan. – Po pierwsze, nie może się to odbyć kosztem przedsiębiorców, którzy ciężką pracą ugruntowali już swoją pozycję na rynku, a po drugie wszelkie modyfikacje wymagają zmian systemowych zgodnych z prawem, a nie „re-interpretacji” istniejących zasad. 4. Regulacja 1% jest sprzeczna z interesem pacjenta Opisany projekt ustawy został ostatecznie wycofany z planu prac legislacyjnych Rady Ministrów wskutek dużej ilości uwag, w tym bardzo krytycznego stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zob. pismo Prezesa UOKiK z dnia 3.12.2008 r., znak DPR-0799-2(14)/08/EU, s. 3-4: „Zaproponowany zakaz (…) posiadania (także w zakresie grupy kapitałowej) więcej niż 1 % łącznie aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa należy jednoznacznie zakwestionować. Należy podkreślić, iż wprowadzenie takiego zakazu nie znajduje żadnych podstaw. Wprowadzenie takiej regulacji po pierwsze nie będzie chronić konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dominantów rynkowych, ale również przyczyni się do ograniczenia możliwości ekspansjiefektywnym przedsiębiorcom, co niewątpliwie skutkować będzie wyższymi cenami. (…) Zaproponowana w takiej postaci regulacja niewątpliwie chronić raczej będzie mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek, którzy nie muszą się obawiać, iż na ich rynku pojawi się szczególnie efektywny konkurent, korzystający z efektów skali, który świadczyłby swoje usługi po niższych cenach i w lepszej jakości.” Przepis art. 99 ust. 3 PF może budzić zasadne pytania o zgodność z Konstytucją RP. - Trudno odnaleźć godny ochrony interes publiczny, który mógłby usprawiedliwić tak poważną ingerencję w wolność podejmowania działalności gospodarczej – mówi prof. Bogusław Banaszak. 5. Rozwój sieci nie zagraża konkurencji na rynku aptecznym Zagrożenia dla konkurencji na rynku aptecznym nie mają związku z rozwojem sieci aptecznych. Największy podmiot prowadzący sieci apteczne skupia nie więcej niż 4 % liczby aptek w kraju; udział kolejnych dwóch sieci oscyluje wokół 1-2 %. Apteki sieciowe to ponad 330 przedsiębiorstw, skupiających łącznie ok. 4800 aptek (34 % aptek ogólnodostępnych w Polsce). Są to w ogromnej większości (ponad 95 proc.) firmy polskie należące do kategorii małych i średnich przedsiębiorstw. - Przedsiębiorcy ci, w dobrej wierze i w oparciu o obowiązujące od ponad 12 lat przepisy budowali rynek a dzięki przejmowaniu upadających placówek nie tylko wypełniali powstającą lukę, ale też nie zwiększali ich ogólnej liczby – mówi Marcin Piskorski, prezes ZPA PharmaNET. – Nagła zmiana interpretacji przepisów związanych z 1 % nie służy nikomu: ani pacjentom ani przedsiębiorcom ani budżetowi państwa, który stanie w obliczu ponoszenia ogromnych kosztów związanych z wywłaszczeniami aptekarzy. PharmaNET